Leticia Núñez (ALN).- Un informe del bufete Cremades & Calvo Sotelo subraya el “severo retroceso” que ha experimentado la imagen de Colombia en la protección a las inversiones. El cese de la filial de Gas Natural Fenosa, entre acusaciones de falta de neutralidad hacia el organismo sancionador, lo agrava. La liquidación de la filial de Gas Natural Fenosa en Colombia ha hecho saltar todas las alarmas sobre la seguridad de las inversiones españolas en América Latina. Movimientos como el del Gobierno colombiano ahuyentan al capital extranjero. En la mente quedan también las expropiaciones sufridas por Repsol YPF en Argentina o Banco Santander en Venezuela. Un informe elaborado por el bufete de abogados Cremades & Calvo Sotelo advirtió hace apenas una semana, precisamente, del “severo retroceso” que ha experimentado la imagen de Colombia en esta materia.
Retroceso porque la nación colombiana “aun habiéndose comprometido, no ha puesto en la mesa medidas sobre estabilidad jurídica y protección a la inversión extranjera”, a diferencia de México, Perú, Chile y Argentina. Esto, sumado a la sombra de la corrupción que planea sobre el presidente Juan Manuel Santos, sitúa a Colombia, según el despacho, en un nivel similar al de Bolivia o Venezuela. Cabe recordar que el gerente de la campaña del mandatario en las elecciones de 2014 reconoció este martes que la constructora brasileña Odebrecht les financió de forma irregular.
Colombia no ha hecho los avances en términos relativos que el contexto sí ha realizado”
“El primer punto para la prosperidad y estabilidad de una región es tener un sistema de regulación sólido, solvente y transparente, que ofrezca neutralidad en dos ámbitos: en generar las normas de juego y en la supervisión e hipotética sanción”, declaran al diario ALnavío desde el bufete de abogados. Lo habitual, dicen, es que exista un mismo nivel de independencia en ambos asuntos. Así lo pide la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), a la que Colombia es candidata para adherirse. “En esto ha estado avanzando México, Perú, Chile en menor medida, Argentina y Colombia, que lo ha hecho de manera tímida. No se han hecho los avances que, en términos relativos, el contexto sí ha realizado”, agregan.
Trasladando estos conceptos al caso de Electricaribe, desde Cremades & Calvo Sotelo lo tienen claro: la entidad que sancionó a la filial de Gas Natural Fenosa no cuenta con un nivel de neutralidad homologable en el contexto internacional. “Todas las entidades de supervisión, que son aquellas que potencialmente sancionan a un operador económico en un mercado regulado, en principio deberían ofrecer, al menos, un nivel de neutralidad equiparable a nivel mundial. Ello supone, entre otras cosas, que haya un estatuto claro para su nombramiento, que intervengan distintos sectores institucionales o que no pueda ser apartado por una causa no justificada y por un procedimiento no tasado. Y esto último es lo más importante porque de las 10 superintendencias que controlan los procesos de sanción en Colombia, solo tres tienen una estructura medianamente homologable. Y la que sancionó a Electricaribe no es una de ellas”, exponen.
Pero no solo la OCDE pidió a Colombia que fortaleciera el sistema de supervisión frente a injerencias no técnicas. La propia institucionalidad del país latinoamericano también lo hizo. “Dijeron: ‘es cierto que nuestro sistema de control podría ser frágil y, por ende, vamos a hacer algunas mejoras’. Del universo de 10 entidades de supervisión, solo tres lo hicieron”, recalca el despacho de abogados.
“La incertidumbre está servida”
Además, señalan que en el caso colombiano el cargo de superintendente es de libre nombramiento, lo que provoca que “la incertidumbre esté servida”. “Y un país no puede darse el lujo de tener semejante nivel de incertidumbre. Es la principal deficiencia”, añaden al respecto. En el extremo opuesto se halla Perú. “La crítica es fácil en el caso de Colombia porque el sistema es frágil, pero con Perú es mucho más difícil porque el método para elegir a los responsables de la supervisión y sanción no es un organismo de cabeza única como el que ha sancionado a Electricaribe”, anticipan desde el bufete. En el caso peruano, además de concurrir los medios de comunicación, interviene algún cuerpo parlamentario, comisiones de control y el órgano ejecutivo toma la decisión de forma colegiada. “Lo cual es especialmente importante. Dado ese respaldo, durante los cinco años no puede ser retirado y mucho menos por libre disposición del Gobierno. Esto supone un procedimiento mucho más engorroso para cualquier injerencia indebida no técnica y ofrece una neutralidad superior”, aseguran.
Una neutralidad que se antoja “imprescindible” porque en muchos sectores regulados, como la energía o las telecomunicaciones, hay entidades públicas que son también competidores dentro del sector. “El hecho de ser juez y parte nunca es una buena recomendación para tomar decisiones”, recuerdan. Y continúan: “Para ser neutral tienes que garantizar que quien genere el marco normativo y quien se encargue de sancionar las violaciones estén de manera evidente al margen de injerencias no técnicas por parte del Gobierno”.
Por ello, el bufete, con sedes en Bogotá, Buenos Aires y Ciudad de México, entre otros, concluye que “hay siete superintendencias que están en un nivel de autonomía equiparable al de sus homólogas en Bolivia y Venezuela”, y solamente tres han avanzado para aproximarse al modelo de México, Perú, Argentina y, en alguna medida, Chile. Dicho de otra manera: “Colombia tiene tristemente más afinidad con el sistema de supervisión y sanción que organizó Evo Morales o que tiene el Gobierno de Venezuela”. En su opinión, es esencial que Colombia siga adelante en las reformas que ya se han aplicado en algunas superintendencias. Pese a ello, destacan que el modelo de autoridades administrativas independientes va ganando terreno “de forma paulatina” en América Latina, fundamentalmente en México, Perú y Chile, donde al final consiguen que “llegue el mejor técnico posible para tomar las decisiones más neutrales”.
Todo ello, aclaran, tras haber estudiado los mismos criterios de estabilidad estructural y neutralidad de los organismos supervisores en distintos países latinoamericanos utilizando marcos normativos de consulta pública.
Testigo de la conflictividad
Una vez analizados estos conceptos, Cremades & Calvo Sotelo pasa a evaluar cómo se hacen operativos. Es decir, de qué forma el marco jurídico se concreta en hechos. “El resultado aquí es llamativo”, advierten. En este terreno, el despacho de abogados realizó un informe de los procesos de arbitraje que tenía cada país en los últimos cinco años.
Colombia no puede darse el lujo de tener semejante nivel de incertidumbre. Es su principal deficiencia”
“Venezuela tenía nueve procesos inscritos en el Ciadi [la corte de arbitraje del Banco Mundial]. Colombia, cero. En 2016 se inscriben, al menos, tres expedientes en Colombia. La evolución en este tiempo ha sido una disminución de Venezuela. Mientras, México, Perú y Argentina registran una tendencia estable, con cero o un expediente de media”. Así, concluyen que “Colombia toma el testigo porque el nivel de conflictividad más alto que hay hoy en América Latina, juzgando por el número de expedientes nuevos en 2016, lo tiene Venezuela con tres, y Colombia también con tres. Colombia, sin haber tenido conflictividad, se aproxima a un nivel creciente que lo equipara a Venezuela”.
¿Lejos de la realidad?
Por si todo esto fuera poco, se añade una última petición de la OCDE: “Es imprescindible hacer una evaluación ex – ante y ex – post de las normas”. Y en esto, según Cremades & Calvo Sotelo, “falta mucho por hacer”. Trasladándolo al caso Electricaribe, sucedería lo siguiente: “Cuando se interviene, una de las primeras declaraciones es que el marco de tarifas no permite la sostenibilidad de la empresa. Este tipo de afirmaciones acredita que el análisis del ex – post del marco regulatorio merece ser reconsiderado. Ya lo dijo la OCDE. No solo era necesario mejorar orgánicamente la estructura de supervisión en Colombia, sino que las normas emitidas sean evaluadas para aproximarlas a la realidad”.
El gerente de la campaña de Santos en las elecciones de 2014 reconoció que Odebrecht les financió de forma irregular / Flickr: Globovisión
Según el despacho de abogados, “a la situación de Electricaribe se une no solo la inestabilidad y la sospecha sobre la falta de neutralidad e independencia por parte de quien ejerce la tarea de supervisión y sanción, sino también la escasa evaluación del marco normativo para actualizarlo a la realidad”. Un último apunte: Colombia celebrará elecciones presidenciales en mayo del año que viene. Algo que no pasa inadvertido para el bufete: “Quien está al frente de un ente de sanción puede perfectamente percibir cuál es la oportunidad política para tomar una decisión”.
Con todas estas observaciones, no es de extrañar que el bufete considere que la decisión del Gobierno colombiano de liquidar la filial de Gas Natural envía un “mensaje que no es positivo”. “No porque lo digamos nosotros. La World Federation of Investors también hizo esa consideración”, matizan. En su opinión, lo sorprendente de una intervención en el sector de la energía está relacionado también con que “es un sector muy atractivo para la inversión estable de los fondos de pensiones, de la familia promedio de cualquier país que tiene un excedente de ahorro”. Teniendo en cuenta que es un ámbito de inversión relativamente seguro, por tratarse además de servicios públicos, “hace que la intervención sea más llamativa e impactante”.
Pese a ello, el despacho guarda un mensaje de esperanza. Según el informe, la previsión para 2017 es que Colombia sea el país con un crecimiento económico superior en términos relativos. Las oportunidades tras el acuerdo de paz con las FARC son clave.
